2 例如王人博、程燎原：《法治论》，山东人民出版社，1998年第2版。

与之相关的另一个词语，色情， 则指英文中的pornography。在当年的Butler案中，美国最高法院审查了密歇根州的一项反淫秽法的合宪性。

[69]值得注意的是，该案所涉及的电影中描绘的通奸行为，事实上并不符合罗斯案中确立的淫秽标准。实践中，和先前一样，在涉及淫秽的案件中，各地的法官依然各自为政：某件作品是否为淫秽，往往与审理具体案件的法官的个人倾向有关——同样的作品，在某些法官眼中可能是淫秽，而在另外一些法官看来则不是。[49] 显然，该法案在很大程度上是依据希克林标准制定的。[36] 《康斯托克法》通过之后不久，有24个州效仿该法，制定了类似的反淫秽法。正如罗, 斯标准一样，米勒标准也不可能成功，因为淫欲、明显令人厌恶、严肃地文学价值等词句都缺乏明确的含义，而且带有很大的主观性。

在本案中，马萨诸塞州最高法院认为，虽然《浪荡女子回忆录》这本书确实有少许文学价值（minimal literary value），但它仍然不具备任何社会重要性，所以可以被看作淫秽物品。本文所称淫秽，与英语中的obscenity相对应。[39] 此后，该标准在全美得到采用：不仅法院在审理淫秽案件时使用该标准，而且有些州的立法也采用类似希克林标准的语言来界定淫秽。

[101] 几经周折，官司最终在2004年打到了最高法院。在本案中，马萨诸塞州最高法院认为，虽然《浪荡女子回忆录》这本书确实有少许文学价值（minimal literary value），但它仍然不具备任何社会重要性，所以可以被看作淫秽物品。直到今天，对于那些尚未达到淫秽程度的一般色情内容，美国还没有一部法律禁止此类内容的传播。[91] Miller v. California, 413 U.S. 15, 17-18 (1973).[92] 多数意见认为，完全不具有补偿性社会价值的标准是毫无意义的，而所谓的全国标准也是假想的、不可确定的，甚至可能是根本不存在的。

早在1825年，该书就在马萨诸塞州被认定为淫秽。[44] 他进而指出，希克林标准把社会中人们对待性的标准降低为儿童图书馆的标准，以致阻碍了人们对人性中某些最严肃最美丽的方面予以充分地关注。

第二，不能使用腐化、堕落等模糊的标准来判断某作品是否为淫秽，淫秽作品必须能够激起人的性欲或者导致具体的行为。1970年，这个委员会发布了《淫秽与色情[调查]委员会报告》（Reports of the Commission on Obscenity and Pornography），认为观看或阅览淫秽材料不会对普通成年人造成任何伤害，并建议废除所有限制成年人接触淫秽及色情材料的法律。同上，第24-25页，第31-32.页。这条新标准在很大程度上弥补了希克林标准的缺陷。

[35] 该法最主要条文，就是禁止邮寄淫秽的（obscene)、下流的（lewd）、猥亵的（lascivious）、 或者肮脏的（filthy）物品（包括书刊、图片、印刷品等）。由于大法官们对某一作品是否为淫秽的问题上难以给出具体的、令人信服的理由，他们往往通过集体判决的方式做出决定。[21]美国历史上有记载的第一起淫秽案，是1815年发生宾夕法尼亚州的Sharpless案。但是，一旦人民开始认真地对待表达自由，则政府控制色情内容的难度将大大增加——政府若要禁止淫秽，人民就会迫使政府（以及法院）对淫秽做出明确界定。

而依据罗斯标准，判断某一作品是否为淫秽，应该以普通人（而不是以易受此不道德事物影响的人）的理解为准。关于该法案的具体内容，见后文Bulter案。

为了说明什么是硬核色情，政府律师甚至向法院提交了许多卡通图片，这些图片是如此肮脏，以致在当时的大多数人看来，如果不禁止此类硬核色情，简直就是不可思议的（unthinkable）。当我看到它的时候，我就能认出它。

换言之，不能仅仅因为某一文学作品冒犯了审查者（censor）的道德观而对该作品加以压制。事实上，Curl 案本身也不完全是针对色情的：Curl 之所以被起诉，至少部分是因为书中描写的是天主教教士（而不是非宗教人士）的淫乱行为。在初审法院，罗斯被定罪，并被判处五年有期徒刑，以及5000美元的罚金。近年来，美国政府曾数次试图对互联网上的色情内容加以规制，但在这个过程中遇到了第一修正案的巨大阻碍。[34] 在他的推动下，国会于1873年3月通过了《禁止交易和散播淫秽作品和不道德物品法》[也称为《康斯托克法》]。本案中的电影不是[‘硬核色情]。

[78] 该书的出版商和版权持有人不服，上诉至联邦最高法院。结 语可以看出，在如何规制淫秽色情的问题上,美国经历了一个漫长的变法过程。

[49] 显然，该法案在很大程度上是依据希克林标准制定的。[42] 1944年，劳伦斯的小说《第一夫人查莱特》（The First Lady Chatterley）被法院认定为明显是淫秽（clearly obscene）。

然而，他并没有被定罪，因为法院认为，虽然该书中包含下流的内容（bawdy stuff），但它既没有损害任何人的名誉，也没有攻击政府和宗教。[93] 再次，最高法院指出：根据这些标准，只有赤裸裸描写性行为的硬核色情，才可能受到处罚，并且这种标准可以为各州确定自己的以明显令人厌恶的方式描写或刻画性行为，提供指导。

第四，在认定硬核色情时，所参照的当代社区标准应当是地区或各州的标准，而不是全国的标准。这个标准的英文原文为： The test of obscenity is this, whether the tendency of the matter charged as obscenity is to deprave and corrupt those whose minds are open to such immoral influences, and into whose hand a publication of this sort may fall.[20] 前注[8]，Dennis文，第 45 页。（二）美国的早期淫秽法1.美国淫秽法的产生及兴起在19世纪以前，和英国的情况相似，北美殖民地的人们对于色情作品引发的法律问题也没有多少关注。但这个定义显然比较模糊，很难为现实中的执法提供明确的指导。

[21] See Laurence Tribe, American Constitutional Law, 906 (2d ed. 1988).[22] Commonwealth v. Sharpless, 2 Serg. R. 91 (Pa. 1815).[23] Commonwealth v. Holmes, 17 Mass. 336, 340 (1821).[24] 前注[8]，Dennis文, 第55-57页。[57] 前注[55]，Roth案，第484-85页。

该法规定，如果一个人印刷、出版或者传播任何下流的或淫秽的（lewd or obscene）书籍、图片或[其它]印刷品，则此人……将被处以200美元以下的罚金。例如，1930年，德莱赛的《美国悲剧》（American Tragedy）就被法院判定为淫秽。

[80]在本案中，布坎南大法官特意阐释了该标准的第三个要素。[79] 布坎南大法官强调，一个作品必须同时符合这三个要件才可以被认定为淫秽。

为了配合该法的实施，国会赋予邮局审查包含淫秽材料的邮件的权力，并对联邦邮政法也作了相应的修改。[29] 以纽约州为例，在1840年到1860年间，共有20本书被认定为淫秽书籍。三、淫秽之争：从Roth到Miller正如道格拉斯和布莱克大法官在Roth案的异议中预料到的，Roth标准无助于问题的解决。[38] 前注[6]，Boyce文，第314页。

见前注[41], Lockhart McClure文，第22页，第26-27页。在当年的Butler案中，美国最高法院审查了密歇根州的一项反淫秽法的合宪性。

[58]另一方面，布坎南大法官很明确地指出，并非所有对性的描写都构成淫秽：性与淫秽不是同义词……艺术、文学以及科学作品中存在对性行为的描写，本身并不足以成为剥夺宪法所保障的言论自由和出版自由的理由。所以，要考察美国历史上与淫秽相关的法律，须要先从英国法说起。

第二，针对淫秽的审查制度有许多危害，由于对淫秽的定义不够明确，公众往往难以确知合法与非法的界限，以致对表达自由也造成了寒蝉效应。政府若要对此种自由加以限制，必须拿出非常充分的理由，并且不得对公民权利造成过分的限制。

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